01 2020/12

絕地反擊 ——談重整、預重整制度對困境企業的保護

 張婷律師

內容摘要:傳統債文化影響下的破產污名化長期以來占據主流意識形態,現代破產法的保護、拯救理念未得到社會大眾的正確認識。破產重整程序中自動中止制度、債務利息停止計算、擔保債權暫停行使、合同選擇履行權等一系列的保護功能未能發揮立法者期望的作用。本文試圖以簡練的文字向企業家們傳達現代破產法中的保護、拯救理念,并在闡釋重整這一保護制度的同時,對目前實務界熱捧的預重整制度及企業家們普遍關注的重整程序對企業家個人的影響,做出簡要介紹。

一、現代破產法內涵的解讀

(一)傳統債文化已不符合現代破產法理念

貿易摩擦撲朔迷離,疊加供給側結構性改革進入深水區、新冠疫情等多重因素的影響,國內企業大多面臨重重壓力,陷入困境的不在少數。如何面對一個與過去30多年高速增長期完全不同的新階段,是每個渴望成功的企業家都在思考的問題。破產重整作為一種對困境企業進行保護、拯救的司法程序,實務中卻沒有被正確認識。企業家們普遍“談破色變”、政府對破產二字避之不及,這些典型的破產污名化認識,從思想根源上看都是因中國傳統債法文化與現代破產法理念格格不入導致的。欠債還錢,父債子還,夫債妻償等是傳統債文化的典型體現,簡單來說就是債權債務關系永恒存在。受此影響,長期以來“破產”與失敗、喪失信用形成關聯關系,“破產恥感”不僅使得陷入困境的企業不會主動運用破產制度保護自己,并且破產申請還可能引發交易債權人、銀行及其他利害關系方的“敵意反應”,隨之而來的負面信息與市場擔憂有可能進一步損害困境企業的商業前景。因此多數企業家在企業面臨財務困境,實際已經失去清償能力的情況下,仍然苦苦支撐甚至鋌而走險嘗試高利借貸,結果往往是越陷越深,錯失挽救企業的最佳時機。

(二)現代破產法注重保護與拯救

現代破產法逐步經歷了從僅僅倡導豁免債務到破產保護進而注重困境企業拯救的“再建主義”的演進,不再只關注市場主體退出的清算程序,而是為陷入困境的企業提供了拯救及再建的重整、和解程序。我國2007年施行的《中華人民共和國企業破產法》吸收了國際破產立法的先進經驗,成功引入了重整程序。成功的重整不僅對債務進行概括性清償,還有效保護競爭秩序和生產力資源(企業家應是重點保護的生產力要素之一),避免職工失業引發的社會動蕩等問題。南方經濟發達地區的政府、企業早已感知到本輪經濟下行周期中中央政府“多重整,少清算”的政策風向,積極順勢而為,已經走在我們前面,享受到了政策紅利。我們北方的企業家們也應該意識到,破產重整制度是對“誠實但不幸”的企業家的救助,越早申請破產保護,越有可能幫助企業及時走出困境,重新煥發活力。

二、重整制度的本質及適用對象

(一)什么是重整

那么到底什么是重整,它為什么會為企業提供重生的機會。簡單的說,重整是在司法框架下,由人民法院組織監督,人民法院指定的管理人推動,企業、股東、債權人、投資人等利益相關方共同參與的一個談判程序。談判的目的就是經過各相關方的博弈,形成一個切實可行的,能夠為困境企業削減債務、提升營業價值的重整計劃。為達到上述目的,重整計劃可能包括債務重組、股權重組、資產重組、再生后的營業方案等等。重整計劃經債權人會議以多數決方式表決、法院裁定后生效,對所有債權人均產生法律效力。

(二)重整程序適用的對象

根據我國破產法的規定,重整適用范圍非常寬泛,不能清償到期債務,資不抵債的企業可以申請重整,雖未達到資不抵債,但缺乏清償能力,甚至只要是喪失清償能力可能的企業都可以成為重整的對象。這一規定實質是鼓勵陷入困境的企業盡早進入重整程序。實踐證明,企業陷入困境,越早申請破產保護,越有利于企業挽救,重整成功的可能性越大。債務人、債權人、出資額占債務人注冊資本10%以上的股東均可以成為申請重整的主體。

但應注意的是,并非所有陷入困境的企業都適合通過重整程序進行救助,適用重整的應當是具有持續營運價值的企業,對于供給側結構性改革中屬淘汰、落后產能的企業應通過清算的方式盡快達到市場出清的目的。

三、重整制度的保護效力

成功的重整制度能夠讓債權人感受到善意、使債務人感受到包容、使投資人感受到便利。我們國家的破產法借鑒國際破產法立法經驗,在引進重整制度的同時,吸收了體現保護、拯救內涵的相應配套制度:

(一)自動中止制度

一旦法院受理重整,債權人圍繞債務人財產爭斗的各種活動,包括討債、追債、電話騷擾等均被認定為非法,對債務的個別清償也被禁止。這一制度給與債務人一個寶貴的喘息機會,制止了債權人對財產的哄搶,保證企業正常經營。自動中止的范圍包括(1)執行措施全部中止,財產保全應當解除,包括財產的查封、賬戶的凍結等;(2)訴訟、仲裁全部中止,直至管理人完成對企業的接管;(3)重整受理后啟動的訴訟,全部集中到破產受理法院統一審理。

(二)財產追回權

人民法院受理企業破產重整申請六個月至一年的內發生的個別清償、不當資產處置行為,管理人可以行使撤銷權,追回相對人取得的企業財產,實現企業財產的最大化。

(三)債務利息停止計算

人民法院受理重整申請后,附利息的債權自動停止計息。這一點對不堪高昂財務成本的企業來說至關重要。

(四)擔保權暫停行使

人民法院受理重整后,對債務人特定財產享有的擔保權暫停行使。擔保權人欲恢復行使擔保物權,必須證明擔保物有損壞或價值明顯減少的可能。擔保物權的暫停行使為企業財產的完整性,進而提高重整成功率提供了保障。

(五)合同的選擇履行權

重整程序中,對于重整受理前債務人企業和對方當事人均未履行完畢的合同,管理人或企業可以自主選擇繼續履行或解除合同。這就像在一個籃子里挑蘋果,好蘋果留著,爛蘋果扔掉。對于企業來講,這一權利至關重要,企業完全可以借助這一程序,重新梳理經營、管理合同,合法的保留對自身有利的合同而解除對己不利的合同,進而最大化維護企業的營業價值及財產增值。

四、重整的局限性及預重整制度的優勢

(一)司法重整的局限性

重整處于司法框架下,由法院監督,管理人推動,可以為企業提供強有力的司法保護,但其也有不完美之處。首先是程序上的限制,包括期限上、步驟上的等等。例如,企業破產法規定向人民法院提交重整計劃草案的時間為裁定重整之日起六個月,有正當理由可延期三個月。如果此時仍然無法提交重整計劃草案,企業將會處于被宣告破產的境地。其次,基于對傳統破產法的認識,人們往往對進入破產程序的企業前景給與悲觀預期,導致重整對困境企業可能造成商譽影響。最后司法重整的試錯成本極高,一旦進入重整,就進入了破產法規制的單行道,重整不成就進行破產清算,不容閃失。

(二)預重整的內涵

為彌補重整制度的上述局限性,司法實踐中逐漸形成的預重整

制度越來越受到追捧。全國各地通過預重整而進入重整程序并且成功挽救企業的案例越來越多,人民法院及地方政府明確的支持態度、新聞媒體大量的宣傳,使得預重整程序逐漸進入了企業家們的視線。預重整是一種庭外重組程序,在正式進入司法重整前,經債務人、主要債權人一致同意,就可以啟動重整前的預備程序即預重整程序,臨時管理人可以將重整程序中資產清查、債權登記、招募投資人、重整計劃制作等工作前移在司法重整之前,并在充分協商達成初步成果后申請進入司法重整程序,確保效力的同時達到提高重整成功率及效率的目的。在企業出現困境的初期就通過程序設計盡快進行重整前的預備階段,可以顯著提升重整成功率,完美詮釋了現代破產法的拯救功能。

(三)預重整的優勢

相較于司法重整,預重整的優勢十分明顯。首先,企業可以通過與債權人的協商,選任、推薦自己信任的中介機構擔任臨時管理人,有效降低人民法院指定管理人情況下的磨合成本。管理人是重整程序中的關鍵角色,其是否可以取得各參與方的信任、是否具備專業的知識,是否擁有實務的經驗對于重整成功起到至關重要的作用;其次,預重整的程序由各參與方自由協商,更注重當事人的意思自治,強調契約自由,因此更為靈活便捷;第三,避免了重整對企業經營及商譽可能的影響。雖然還是以進入重整程序為目的,但在已有了初步協商成果的背景下,債權人對于重整成功顯然更有信心,重整對企業商譽的影響因此可以降到最低;第四,預備程序的工作顯著減少了進入重整程序的工作時間,有效提高了重整效率,進而也提高了重整成功率。第五,通過預重整階段的工作,如果發現不適合重整,企業可以及時變更自救措施,避免直接進入重整程序而不能成功情況下陷入破產清算的窘境。

五、重整對企業家個人的影響

很多企業家會問,企業進入重整程序受到保護,那作為企業老板的實際控制人會受到怎樣的影響?重整后還能控制企業嗎?實控人及其親屬為企業借款提供連帶擔保而形成的債務會免除嗎?這些企業家普遍關注的問題與重整程序中現有的制度安排及個人破產制度有關。

(一)自行管理制度為企業家在重整中繼續控制企業提供可能。

根據中國破產法的規定,重整程序中企業可以申請自行管理財產和營業事務,即在符合法定情形的條件下,企業可以在管理人的監督下自行經營,也就是說企業家并不必然喪失重整中對企業的控制權。并且依據目前的司法指導意見,人民法院對于自行管理的批準更傾向于寬松的條件,債務人甚至可以在申請重整的同時就申請自行管理,使得企業的經營管理完全不受破產重整程序的影響。

()企業家可以通過談判持股重整后的企業。

重整后企業家會否繼續控制企業,取決于重整計劃的安排。一般來講,重整會引入希望控股的新投資人。為企業清償債務及后續經營提供新投資的無論是戰略投資人還是財務投資人,至少在一定階段內是希望以控股的方式控制企業,以達到產業投資或財務投資的收益目的。企業家如仍希望控制企業,一定不能消極對抗重整程序,而是應積極參與重整程序、積極與債權人、投資人談判??梢詤⒖嫉姆椒òㄒ髠鶆杖?、投資人保留經營團隊相應股份、為經營團隊設置股權激勵、重整后一定期限內允許原股東對股權進行回購等。

(三)重整并不必然免除企業家個人的連帶債務,但地方立法及實務中均有突破、嘗試。

由于我國目前尚未建立全國范圍內適用的個人破產制度,企業進入破產重整程序并不必然免除為企業債務提供連帶擔保的個人債務,這是現行企業破產法飽受詬病的一點,因此也是學術界和實務界關注的焦點。但值得欣喜的是,個人破產制度近年來在我國的立法和司法實踐中都取得了很大的突破,個人破產制度的建立已成為立法趨勢,實務中也不斷出現通過重整程序一并妥善解決實際控制人或者其他自然人連帶保證責任的案例。

1.個人破產制度立法進程

2019年發改委、最高院等部門相繼發布文件,明確提出積極穩妥進行實踐探索,加強理論研究,分步驟、有重點地推進建立自然人破產制度,進一步推動健全市場主體退出制度。有理由相信,為企業經營舉債而承擔連帶責任的商自然人破產制度會是分步中的第一步。

作為中國改革開放的前沿陣地,深圳又一次在個人破產立法方面走在了全國的最前面。2020826日,深圳市人大常委會正式表決通過《深圳經濟特區個人破產條例》,這一創新性立法成為我國極具改革意義的“破冰之舉”,同時也預示著個人破產制度在全國范圍內的建立已經勢不可擋。

2.重整實踐中解決自然人連帶責任擔保債務的突破

2019年5月臺州市兩級法院發布《執行程序轉個人清理程序審理規程(暫行)》,201981日溫州市中院發布《關于個人債務集中清理的實施意見(試行)》,地方法院在積極嘗試通過個人債務清理程序達到個人破產制度的法律效果。

實務中也已經出現了一大批妥善解決自然人連帶債務的破產案例。廈門中院審理的廈門泰成集團有限公司等12家企業破產重整案、廣西高院審理的柳州正菱集團有限公司及53家關聯公司合并重整案等嘗試在破產程序中解決個人債務的案件都取得了良好的社會效果。

重整是保護,重整是拯救,重整為困境企業提供了絕地反擊的機會。面臨困境的企業家們應該充分認識到重整制度的價值,積極運用該制度提供的保護,合法助力企業早日走出困境,涅槃重生!